- سه شنبه ۹ آبان ۹۶
- ۲۱:۴۷
ملاک شرط قدرت بر تسلیم، زمان استحقاق تسلیم است نه زمان عقد. در نتیجه:
- اگر در حال عقد قدرت بر تسلیم وجود دارد ولی می دانیم که بعد از آن وجود ندارد این قدرت بر تسلیم فائده ای ندارد و شرط محقق نشده است. ولی اگر زمان عقد قدرت بر تسلیم وجود نداشته باشد ولی در زمانی که باید مبیع را اقباض کند وجود داشته باشد شرط محقق شده است.
- اگر عین مبیع در دست مشتری باشد نیازی به قدرت بر تسلیم داشتن وجود ندارد.
- زمانی که به تسلیم مبیع نیازی نباشد، قدرت بر تسلیم هم نیاز نیست مثل عبدی که برای آزاد کردن می خرند.
- زمانی که مشتری به مجرد عقد مستحق تسلیم مبیع نیست به خاطر اینکه شرط شده است که مدتی در تسلیم مبیع تاخیر باشد یا در عقد فضولی که اجازه نیاز دارد. (بنابر قول ناقلیت اجازه)
- زمانی که راهن (گرو گذار) قبل از اجازه مرتهن (گرو گیرنده) یا قبل از دادن قرض و آزاد شدن رهن، رهن را معامله کند. اینجا هم مثل بیع فضولی است و اجازه در حال عقد نیاز نیست.
- بلکه حتی اگر قادر بر تسلیم ثمن در بیع سلم نباشد. چون قبل از تسلیم، شرط عقد تمام، محقق نشده است، نقل و انتقالی صورت نگرفته و عقدی محقق نشده که غرری در کار باشد (دلیل شرطیت قدرت بر تسلیم غرر است) پس قدرت بر تسلیم در اینجا شرط نیست.
- توضیح بیشتر: تسلیم ثمن در بیع صرف و سلم شرط عقد است و در عقود دیگر از احکام عقد است. یعنی در بیع صرف و سلم اگر تسلیم ثمن صورت نگیرد، اثر عقد که نقل و انتقال است صورت نمی گیرد و عقد جزئی از اجزاء عقد است که بدون آن عقد تمام نیست ولی در عقود دیگر بدون تسلیم عقد تمام است و نقل و انتقال صورت می گیرد و عدم تسلیم مانع صحت عقد است و عقد قبلا منعقد شده است.
- قدرت بر تسلیم در عقد رهن هم شرط نیست چون شرط قدرت بر تسلیم به خاطر شرط بودن قبض است و اگر ولو اتفاقا قبض صورت گیرد عقد صحیح است.
اشکال: اگر غرر در معامله غرری به حسب عرف باشد، بیعی که قبض در آن شرط است مثل صرف و سلم وقتی ثمن مجهول است عرفا غرری است و حال آنکه از نظر شرعی گفتید که عقد تمام نیست و قدرت بر تسلیم هم معتبر نیست.
جواب: اگر عرف از آثار شرعیه این معامله اطلاع پیدا کند دیگر قائل به غرر نیست.
- تلخیص مکاسب
- ۲۳۵۳